Залог появился, как ни странно, из сделки РЕПО между кредитором и должником. Кредиторы в Древнем Риме требовали от должника передать им в собственность какое-нибудь ценное имущество, т.е. передавали деньги заемщику по договору купли-продажи, обещая продать вещь обратно должнику при возврате займа [23;]. Поскольку древние суды, как и современные российские, сделку РЕПО не признавали, то кредиторы, бывало, поддавались искушению отказаться от обратной продажи и оставить вещь у себя, тем более когда она была дороже суммы займа.
Тогда был придуман залог как компромисс между кредитором и залогодателем (залогодатель не обязательно должник): вещь в собственность кредитора не передается (хотя может передаваться ему физически), но собственник (залогодатель) лишается права распоряжаться вещью.
Залогодержатель (он же всегда кредитор) приобретает в отношении вещи преимущественное право обращения взыскания на нее. Выражения «преимущественное право» и «обращение взыскания» тоже требуют пояснения.
Обращение взыскания на вещь, вопреки представлению некоторых людей, не означает отъема вещи в пользу залогодержателя. Обращение взыскания – это процедура изъятия вещи и продажи ее с торгов, по результатам которых из вырученной от продажи суммы удовлетворяются требования залогодержателя, а если еще что-то осталось, то это возвращается залогодателю – собственнику вещи. Только если торги дважды не состоялись из-за отсутствия покупателей, кредитор может забрать вещь себе.
Почему же покупатели могут не заинтересоваться покупкой вещи? Потому что первоначальная цена торгов может оказаться выше реальной, рыночной стоимости вещи. Здесь мы подходим к одному из ключевых условий договора о залоге – оценке залога. Именно с той цены, в которую оценили стороны вещь по договору о залоге, начинаются торги на первых торгах. Цена не может быть ниже на повторных торгах – она может быть снижена лишь на 15%. Если и эта уменьшенная цена не привлекла покупателей, то вещь может быть передана залогодержателю по цене на 25% ниже той, которая указана в договоре. Но если даже эта сумма (уменьшенная на 25% договорная цена) превышает рыночную стоимость вещи, то кредитор несет прямой убыток, так как долг будет считаться погашенным в этой сумме. В таком случае может быть выгоднее отказаться от залога вывод: договор залога может быть никчемным обеспечением, если указанная в нем оценка предмета залога слишком высока. К счастью, есть шанс изменить цену залога в судебном порядке. Этим сейчас пользуются некоторые кредиторы, заключившие договор о залоге до осени 2008 г. и согласившиеся тогда с оценкой недвижимого имущества, которая сейчас снизилась почти в два раза [16].
Преимущественным право обращения взыскания является по отношению к правам других кредиторов. Если имущества должника недостаточно для расчетов со всеми кредиторами (возможно, введена процедура банкротства), то залогодержатель находится в преимущественном перед другими кредиторами положении: из выручки от продажи предмета залога прежде всего должны быть удовлетворены его требования.
Практически процедура обращения взыскания на залог представляет собой следующую последовательность действий. Прежде всего кредитор должен получить решение суда о взыскании долга с должника. После этого (или одновременно с этим, что не всегда возможно) кредитор обращается в суд с иском об обращении взыскания и получает решение суда об обращении взыскания на конкретное имущество, в котором суд указывает оценку залога (совпадающую с договорной оценкой или измененную судом). На основании вступившего в силу решения суда выдается исполнительный лист, который предъявляется в службу судебных приставов. Судебный пристав-исполнитель изымает предмет залога у собственника физически, если это возможно, или только составляет акт описи и ареста имущества, если это, например, недвижимость. Затем судебный пристав-исполнитель передает документы в Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (Роси-мущество) для организации торгов [19]. После проведения торгов, если они состоялись и кто-то из участников их выиграл, с таким участником заключается договор купли-продажи. Поступившие от покупателя на счет Росимущества деньги перечисляются в службу судебных приставов и далее залогодержателю в сумме, не превышающей подтвержденную решением суда сумму долга.
Остаток денег за вычетом связанных с реализацией имущества расходов и сборов выплачивается собственнику имущества.
Вся эта процедура может занимать годы, если залогодатель ожесточенно сопротивляется и использует все методы затягивания судебных дел, действий судебного пристава и Росимущества. Закон предоставляет сторонам право значительно упростить процедуру обращения взыскания: по соглашению сторон возможно пропустить процедуру судебного разбирательства (внесудебное обращение взыскания), обойтись без торгов и определить более простой способ продажи заложенного имущества. Эти упрощения, очевидно, не в интересах залогодателя.
«Качество» залога, конечно, существенно зависит от рода заложенного имущества и контроля кредитора над ним. Лучший залог – непреходящие ценности, которые кредитор может физически забрать у залогодержателя и хранить у себя до погашения долга (банковские векселя, золото, бриллианты). Это в основном поприще ломбардов. Хорош залог, который может быть зарегистрирован, что дает кредитору уверенность, что предмет залога не будет продан без его согласия (недвижимость, ценные бумаги, самоходные машины). Можно взять в залог имущество, сделки с которым хоть и не регистрируются, но которое хотя бы можно однозначно идентифицировать (автомобили, оборудование с заводскими номерами). Совсем ненадежный залог – неидентифицируемые (родовые) вещи вне контроля кредитора (залог товаров в обороте, сахар в мешках на складе залогодателя, нефть в трубопроводе).
Залог недвижимости называется ипотекой. Никакой другой смысловой нагрузки слово «ипотека» не несет. Договор об ипотеке, процедуры обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество в целом те же, что и для любого другого залога, но некоторые особенности законом установлены для залога жилых помещений в связи с проживанием в них несовершеннолетних. Ипотека, кроме того, может оформляться ценной бумагой [25].