Единообразной трактовки термина «источник права» в Англии, как и в современной России, не существует. «В самом общем плане – пишет отечественный компаративист М.Н. Марченко – «источник права» рассматривается в рамках данной правовой семьи (англосаксонской) как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который «признается и используется» судами».

Известный исследователь английского прецедентного права Руперт Кросс выделяет, во-первых, литературные (текстуальные) источники (literary sources) – подлинные документальные источники сведений о нормах права. К ним можно отнести как официальные, так и частные судебные отчеты, судебные решения, статуты Парламента, акты делегированного законодательства (некоторые авторы дополняют этот список учебной юридической литературой).

Во-вторых, выделяются исторические источники права (historical sources) – прямые или отдаленные причины происхождения правовых норм, из которых они берут свое историческое содержание. «Этот смысл фразы «источники права» может быть распространен на все, что имеет отношение к существованию юридической нормы с точки зрения ее причинной связи» – пишет Р. Кросс. В качестве исторических источников английского права иногда рассматриваются все явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым «стимулируют» процесс формирования права, хотя сами непосредственного участия в этом процессе не принимают. Таким образом, историческими источниками могут считаться как труды английских юристов-классиков (Брактона, Коука, Блэкстона и др.), непосредственно авторы правовых норм (королевские судьи, члены правительства, парламентарии), так и общее право, право справедливости, средневековые обычаи, римское право, торговое право, каноническое право, право Европейского Союза, общественное мнение, нравственные принципы и многое другое. Данная категория источников английского права представляется наиболее «аморфной».

В-третьих, выделяются юридические источники (legal sources) – официальные, признанные законом формы выражения действующих правовых норм. Юридическими источниками являются rationes decidendi (суть правовой позиции судьи, основа решения, обязательная часть) судебных решений высших английских судов, прямое и делегированное законодательство Англии (первичные, ведущие, основные юридические источники), а также, но в значительно меньшей степени, – правовой обычай, правовая доктрина, судебные отчеты, материалы Правовой Комиссии и разум (вторичные, вспомогательные, дополнительные юридические источники).

Существует и другая трактовка юридических источников как конкретных процедур, форм и процессов, с помощью которых «право приобретает свою реальность». При такой трактовке юридическими источниками в Англии оказываются законодательный процесс, судейское правотворчество, процесс формирования традиций и обычаев. Руперт Кросс также выделяет первоначальные источники, юридическая сила которых не выводится из других источников, никак от них не зависит (к ним относятся судебный прецедент и статут Парламента) и производные источники права, юридическая сила которых выводится из первоначальных источников; первоначальные источники могут устанавливать границы действия производных источников – делегированного законодательства, правового обычая, правовой доктрины.

Можно также выделить источники, которые имеют принудительную или обязательную силу (обязательные прецеденты, прямое и делегированное законодательство) и источники, которые имеют лишь убеждающее значение (убедительные прецеденты, правовая доктрина, материалы Правовой Комиссии) [7, с. 69-71].

Другие английские юристы говорят о формальных источниках английского права (formal sources), под которыми понимаются органы, создающие те или иные нормы права. Из формальных источников выводится не содержание, а только юридическая сила той или иной нормы права. К формальным источникам обычно относят Парламент, органы исполнительной власти, местные органы власти, высшие английские суды. Из материальных же источников (material sources) права выводится содержание правовых норм, и к ним английские юристы относят законодательство, судебный прецедент и мнения юристов.

Материальные источники, в свою очередь, могут подразделяться на юридические, т.е. признанные как таковые законом, и исторические – нуждающиеся в признании законом. В отдельную группу можно выделить «наднациональные» источники английского права – Европейские договоры и акты органов Европейского Союза (регламенты, директивы, решения) – в силу членства Великобритании в Европейском Союзе с 1973г.

Английское право уникально тем, что рассматривает понятие источника права гораздо шире, нежели это принято в государствах романо-германской правовой семьи. Классическая дефиниция источника права как формы выражения правовых норм, некого резервуара общеобязательных, формально определенных и гарантированных возможностью государственного принуждения правил поведения неприменима к источникам английского права. В частности, нельзя признать, что правовая доктрина, судебные отчеты, материалы Правовой Комиссии и разум содержат такие нормы права. Тем не менее, эти источники в некоторых случаях влияют на результат судебного рассмотрения того или иного дела, возможно, и в большей степени, нежели первичные источники – судебный прецедент и законодательство.

В силу высокого темпа развития общественных отношений современное состояние английской судебной практики характеризуется значительным повышением количества так называемых «дел по первому впечатлению» (cases of first impression), т.е. таких, по которым отсутствуют какие-либо прецедентные и статутные нормы. В такой ситуации английские судьи нередко обращаются за помощью к английской правовой доктрине, рекомендациям Правовой Комиссии, могут учесть мнения, изложенные судьями государств общего права (Австралия, Новая Зеландия, Канада, США, Индия, Израиль и др.).

Не следует также преуменьшать роль правовой доктрины на формирование профессионального судейского правосознания. Например, немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кётц указывают на тот факт, что превалирование буквального правила толкования статутов в судебной практике XIX века явилось следствием высокой популярности среди юридического сообщества Англии концепций И. Бентама и Дж. Остина.

Правовой обычай. Обычай играл очень значительную роль в формировании общего права Англии. На протяжении длительного периода времени гражданское дело можно было выиграть, показав в суде короля, что данный обычай в действительности существовал в определенной местности. Таким образом, система общего права долгое время представляла собой совокупность разнородных обычаев, которые сильно отличались друг от друга в зависимости от местности, но постепенно с возрастанием роли королевских судов и обращения к деклараторной теории общего права и доктрине обязательного судебного прецедента, роль местных обычаев стала стремительно падать, так как партикуляризм вредил формированию единого государства и права.

В современном праве обычай играет весьма ограниченную роль и понимается достаточно узко – лишь как особое правило, которое существует с незапамятных времен.

Обычай следует отличать от обыкновения, которое рассматривается как фактическая и обычная для данной профессиональной деятельности практика. Обыкновение не требует применения строгих тестов, необходимых для определения его статуса. Обычай же представляет собой практику, которая имеет правовое значение и отвечает требованиям разумности. В отдельных случаях обыкновения возвышаются до обычая. Например, в практике английских судов к правовым обычаям приравнивают обыкновения торгового оборота, и это учитывается при разрешении споров, возникающих при определении условий и заключении контрактов.

Считается, что если данный обычай обнаружит наличие все признаков правового обычая, то даже в наше время он может быть признан источником права, но на общенациональном уровне в данное время сложно говорить о роли обычая как действующего источника права. Тем не менее, остаются сферы, в которых правовой обычай играет весьма ощутимую роль – местные обычаи на уровне местных территориальных образований; обычаи торгового оборота (чартерные компании – оплата за работу агента после перевозки груза), конституционные обычаи.

Особенностями правового обычая как источника английского права являются: естественный характер формирования, естественное соблюдение (вне зависимости от возможности применения государственных мер принуждения), способность трансформироваться в статутные или прецедентные нормы, локальный (ограниченный по месту и/или субъектам, виду деятельности) характер действия.

Судебные отчеты (Law Reports). В Англии до правления короля Эдуарда I (1272-1307 гг.) не существовало единого центра обобщения судебных решений. Именно в царствование того короля началась трехвековая практика издания «Ежегодников судебных решений». Первоначально их составляли неофициально юристы-практики и студенты как неформальное описание казусов. Структура «Ежегодников...» определялась по предметам исков. С самого начала их не пытались сделать всеохватывающими. Казусы излагались не во всех деталях. Основной целью их создателей-компиляторов было облегчение профессиональной деятельности судей ориентацией на возможное рассмотрение определенных категорий дел по аналогии. Составители «Ежегодников...» приводили и личные мнения судей, и даже эпиграммы отдельных юристов [5, с. 90-92].

С XV в. «Ежегодники...» стали составляться более профессионально и унифицировано. Правда, они еще не являлись официальными, хотя в сборниках излагались лишь разрешенные судами казусы. Подобные компиляции прекратились к 1535 г. Когда накопилось достаточное количество казусов, появились сокращенные варианты подобных изданий. Их компилировали обычно из дел, о которых докладывали «Ежегодники...». Некоторые из сокращенных вариантов создавались студентами в качестве пособий по анализу казусов и назывались «Книгами решений судов общих тяжб». Наиболее популярными стали последние «Краткие книги решений судов общих тяжб», которые были опубликованы между 1742 и 1753 гг. Именно тогда появились 23 тома сокращенных изданий казусов Винера. В них наивысшим авторитетом пользовались решения и комментарии к решениям нижестоящих судов, исходившие от Суда Лорда-канцлера. Мышление юристов формировалось на базе понятий и терминов, применявшихся в этом суде (например, таких, как собственность, договор, нарушение границы чужого владения, и т. п.), а не на базе терминов и понятий университетских концепций. Впоследствии компиляторы «Кратких книг решений судов общих тяжб» стали использовать классифицирующие термины (понятия) для заглавий, которые давали рядовым читателям возможность нетрадиционно и по-новому мыслить о праве. Более того, студенты-юристы сами составляли собственные книги решений судов общих тяжб. Книги решений судов общих тяжб были огромными фолиантами, в которые студенты могли записывать экстракты (сущность) казусов, ориентируясь на принятую в то время классификацию по предметам исков, что являлось для них хорошей профессиональной практикой.

Правовая доктрина. Правовая доктрина в Англии всегда носила не академический, университетский, а судейский характер. Поэтому под правовой доктриной в Англии как источником права следует понимать не юридическую науку университетского происхождения, не теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять роль практического руководства (practical guidance) для юристов.

Наиболее важ­ным источником англосаксонского права (с точки зре­ния процесса его формирования) является судебный прецедент. Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета (по делам госу­дарств — членов Содружества), Апелляционным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают. Английское правило прецедента гласит: решать так, как было решено ранее. Оно имеет императивный характер, т. е. каждая судеб­ная инстанция обязана следовать прецедентам, вырабо­танным вышестоящим судом, а также созданным ею самой [1, с. 347-349].

Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966г. Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала возмож­ность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочие Па­латы лордов отвергать свои прежние решения было закреплено Парламентом в Законе 1966г. об отправле­нии правосудия.

Другим источником англосаксонского права является закон (статут). Он появился гораздо позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общественных отношений.

Английские законодательные акты классифицируются по разным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и действующие на всей территории Великобритании, и частные, распространяющиеся на отдельных лиц и территории.

Нередко Парламент делегирует свои полномочия по принятию нормативных актов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность этих актов составляет «делегированное законодательство». Юридическая сила такого рода актов определяется передачей части законотворческих функций Парламента соответствующему органу. Поэтому их решения считаются частью закона и обязательны к исполнению всеми гражданами. Высшей формой осуществления делегированного правотворчества является «приказ в Совете», формально представляющий собой приказ Тайного совета (монарха и тайных советников), а фактически – правительства.

Кроме того, выделяется автономное законодательство – акты местных органов власти, действующие на соответствующей территории, некоторых учреждений, организаций (англиканской церкви, профсоюзов, железнодорожных, строительных, транспортных, газовых компаний, Юридического общества и т.п.). Они принимают решения, которые обязательны для их членов, пользователей их услуг. Юридическая сила таких актов уступает силе актов Парламента и делегированного законодательства. По иерархии они приближаются к актам правоприменительных органов.

Статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент производен от закона, вторичен по характеру. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе. Отсюда английский статут нельзя рассматривать как источник, разрушающий или нивелирующий систему прецедентов, как инородную форму права, скорее, наоборот, он сам стал придатком этой системы, дополняющим и совершенствующим ее.

Древним источником англосаксонского права является обычай. Сегодня его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако в содержательном плане, для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение. Дело в том, что присяжные заседатели по сравнению с профессиональными судьями не обладают теми знаниями о нормах, ранее принятых судебных решениях, которые необходимы для точной юридической квалификации поступков. Для них ориентиром при оценке конкретных событий, фактов выступают те традиции, обычаи, нормы поведения, которые сложились в Англии, отдельных графствах. С учетом этих норм и вырабатывается общее мнение, позиция присяжных по конкретному делу.

«Разделение труда» между судьями и присяжными произошло не сразу и не в полной мере, причем присяжные неизбежно участвовали в рассмотрении вопросов не только факта, но и собственно права. Поэтому надо признать логичным тезис английских юристов о том, что общее право – право обычное, что в его основе лежит обычай, традиция. Что касается древних обычаев, то они попали в ткань английского права более прямым путем. По действующему правилу старинные обычаи (до XIII в.) должны учитываться при решении судьями конкретных дел. Так, в Англии испокон веков существовал обычай, допускающий развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника береговой полосы. Он до сих пор юридически значим и признается судами [1, с. 104].

Многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших государственных должностных лиц, ритуально-этические нормы поведения монарха, членов его семьи также регулируются в обычно-правовом порядке. Здесь обычай заполняет ниши в праве, которые образовались из-за отсутствия писаной конституции и других конституционных актов.

Особое место среди источников англосаксонского права занимает юридическая доктрина (наука). Если в романо-германской правовой системе она не является самостоятельной формой выражения и закрепления юридических норм, хотя и играет в ней определяющую роль, то в англосаксонском праве некоторые литературные источники имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел. К таким источникам относятся старинные руководства по общему праву, написанные наиболее авторитетными английскими юристами, чаще всего судьями. Значение этих источников заключается не столько в теоретических суждениях авторов, сколько в представленных в них обязательных прецедентах, приводимых и анализируемых учеными. Например, наиболее авторитетный источник – «Институция» Кока, как признают сами английские юристы, цитируется в судах чаще, чем любой другой сборник прецедентов. Современные же научные руководства в качестве первичных источников англосаксонского права не выступают, они имеют лишь убеждающее значение при решении судебных дел.