В уголовно-правовой доктрине общепризнанной является точка зрения, согласно которой обман представляет собой сознательное искажение истины или умолчание об истине, состоящее в совокупности фактов или обстоятельств, которые при добросовестном и соответствующем закону совершении имущественной сделки должны быть сообщены. Эта позиция закреп лена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».
Правоприменительная практика свидетельствует о том, что основным «обманным» преступлением на сегодняшний день является мошенничество (swindle) (ст.159 УК РФ). Проблемы квалификации мошенничества и ранее вызывали затруднение у практиков и споры в юридической литературе.
Проблема обострилась с введением в действие УК РФ [2], который предусмотрел ряд новых преступлений, смежных с ним. Мошенничество от других составов хищения чужого имущества, отличается специфическими способами его совершения - обман и злоупотребление доверием.
Для мошенничества характерен добровольный акт передачи имущества. При совершении мошенничества виновный воздействует на сознание потерпевшего, склоняя его путем обмана или злоупотребления доверием к передаче имущества.
Объективная сторона кражи (ст. 158 УК РФ) характеризуется тем, что субъект изымает чужое имущество из владения лица вопреки его воле и без согласия и делает это тайно, тогда как при мошенничестве потерпевший, собственник или владелец вещи, вследствие обмана или использования виновным его доверия, выводит имущество из своего владения, передает его преступнику, предоставляя последнему правомочия владения, пользования, управления и распоряжения им. Обман или злоупотребление доверием возможны и при совершении краж, но они используются не для завладения имуществом, а доступа к имуществу, проникновения в жилище, помещение или иное хранилище и т.п., либо для сокрытия уже совершенной кражи.
Как кражу следует рассматривать случаи использования для завладения имуществом доверия детей и невменяемых, поскольку они неспособны осознавать происходящее. В этих случаях виновный завладевает имуществом тайно, без волеизъявления потерпевшего.
Мошенничество отличается и от хищения чужого имущества, совершенного путем грабежа (ст.161 УК РФ). Открытое хищение чужого имущества совершается в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершившее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий [30, с. 30-31].
В связи со сказанным предлагается при разграничении мошенничества и кражи, а также мошенничества и грабежа решить вопрос о том, состоялось или нет передача имущества виновному потерпевшим, находящимся под воздействием обмана. При этом саму передачу имущества необходимо понимать не как физическое действие, заключающееся в ее вручении, а также не как передача имущества с одновременной передачей прав на нее. Для кратковременного использования в присутствии лица, вручившего имущества, не могут рассматриваться также как ее передача, так как лицо не намеривается потерять связь с вещью, а напротив, старается сохранять над ней свой контроль.
Передача имущества при мошенничестве, на наш взгляд имеет место и в том случае, если потерпевший осознает, что теряет фактическую связь с вещью на определенный срок либо навсегда.
Так, органами предварительного расследования И. обвинялся в том, что, имея намерение похитить телефон, пришел к своему знакомому П., и, встретив его на пороге квартиры, обратился к нему с просьбой дать сотовый телефон для осуществления звонка. И. согласился и попросил разговаривать, не уходя никуда. Когда П. начал говорить по телефону И. по необходимости вошел в квартиру. Воспользовавшись этим, П. скрылся с телефоном. Его действия органами предварительного расследования квалифицированы по ч.1 ст.159 УК РФ, как мошенничество. Котовский городской суд переквалифицировал действия И. на ч.1 ст.158 УК РФ, посчитав, что И. совершил кражу, так как он завладел телефоном в отсутствие собственника [5].
Другой пример. К., находясь со своей гражданской женой Б. в квартире последней, в ее присутствии взял сотовый телефон, принадлежащий ее несовершеннолетнему сыну, пообещав вернуть его через некоторое время. Б. потребовала, чтобы он вернул сотовый телефон. Невзирая на возражение Б., К. ушел из квартиры с сотовым телефоном. К. обратно не вернулся, а сотовый телефон сдал в ближайший ломбард. Органами предварительного расследования действия К. квалифицированы по ч.1 ст.161 УК РФ, как грабеж.
Котовским городским судом Нижегородской области действия К. также были квалифицированы по данному составу, пологая, что потерпевшая, сохраняла контроль над имуществом, и не собиралась передавать его виновному, и осознавала, что К. похищает ее телефон. Однако постановлением Президиума областного суда Нижегородской области действия К. были переквалифицированы с ч.1 ст.161 на ч.1 ст.159 УК РФ указав, что Б. поняла, что К. похитил указанный сотовый телефон лишь после того, как он не вернулся, и она обнаружила пропажу документов и коробки из-под сотового телефона, т.е. забирая сотовый телефон К. убедил потерпевшую в том, что телефон он, К. вернет.
В другом случае Котовский городской суд Нижегородской области обосновано квалифицировал, как мошенничество действия И., который под надуманным предлогом позвонить подошел к знакомой В. и попросил ее сотовый телефон, пообещав вернуть через два часа. В., поверив ему, передала сотовый телефон, который И. вскоре продал. В данном случае потерпевшая полагала, что телефон ей будет возвращен, а по этому в действиях И. содержится состав мошенничества.
Наибольшую трудность представляет отграничение мошенничества от причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (Causing of a property damage by a deceit or breach of confidence) при отсутствии признаков хищения (ст. 165УК РФ), что, по нашему мнению, объясняется неудачной редакцией ст.165 УК РФ, во многом совпадающейс диспозицией ч.1 ст.159 УК РФ. По объективной стороне рассматриваемое преступление имеет большое сходство с мошенничеством, так как в обоих случаях применяется один и тот же способ совершения преступления - обман или злоупотребление доверием. Но между ними существует серьезное различие. При совершении мошенничества обман или злоупотребление доверием используются как способ завладения имуществом (либо приобретения права на имущество), находящимся в собственности или владении потерпевшего. При совершении преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, обман или злоупотребление доверием не связаны с завладением виновным чужим имуществом. Виновный путем обмана или злоупотребления доверием, присваивает не принадлежащий ему доход, либо уклоняется от передачи собственнику (или законному владельцу) имущества или иных материальных средств, которые он обязан передать.
Этот сложный вопрос Пленум Верховного суда РФ пытался решить в п.16 своего постановления от 27.12.2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» относительно разграничения мошенничества и причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. Действительно, главное различие между этими составами в характере причиненного ущерба. Вместе с ним представляется не совсем удачной рекомендация Пленума о возможности причинения при совершении преступлений, предусмотренные ст.165 УК РФ, реального материального ущерба. К сожалению, Пленум Верховного суда РФ не разъясняет в каких ситуациях причинение реального материального ущерба подпадает под признаки состава преступления, предусмотренного ст.165 УК РФ, а в каких – рассматривает как мошенничество. Подобный комментарии не облегчает, а даже затрудняет разграничение преступлений, предусмотренные ст.ст.159 и 165 УК РФ.
При хищении путем мошенничества происходит изъятие имущества из фондов собственника, потерпевшему причиняется имущественный ущерб, наличные фонды собственника уменьшаются на сумму похищенного. При совершении преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, происходит не уменьшение наличных фондов собственника, а недовложение в фонды потенциального собственника должного имущества, денег, ценностей. Таким образом, в отличие от мошенничества, как и от иной формы хищения чужого имущества, рассматриваемое преступление причиняет ущерб в виде так называемой упущенной выгоды. Верховный Суд Российской Федерации по делу Н. указал, что "имущественный ущерб, причиняемый при совершении данного преступления, заключается не в прямых убытках, как при хищении, а в неполучении должного в упущенной выгоде", т.е. недополучения должного, тогда как при хищении ущерб состоит в уменьшении массы наличного имущества.
В судебной практике по ст. 165 УК РФ обычно квалифицируют уклонение от уплаты обязательных платежей путем использования заведомо подложных документов (кроме преступлений, предусмотренных ст. 194, 198, 199 УК РФ), например, представление в бухгалтерию по месту работы поддельной справки о наличии иждивенцев для уменьшения размера подоходного налога; бесплатное пользование электрической или тепловой энергией, газом, водой; использование в корыстных целях чужого имущества, вверенного виновному, без уплаты собственнику или законному владельцу должной компенсации (например, обращение в свою собственность работником предприятия сферы обслуживания населения денежных средств, полученных от заказчика за выполнение заказа без его оформления); получение проводником вагона, водителем автобуса и других транспортных средств денег с пассажиров за безбилетный проезд и т.п. В упомянутых ситуациях, отсутствует такой обязательный признак хищения, как неправомерное изъятие имущества из фондов потерпевшего. Этим данное преступление отличается от мошенничества. В основном в судебно-следственной практике, ст.165 УК РФ применяется в случаях пользования электроэнергией с обманным уменьшением показаний электросчетчика.
С учетом изложенного представляется целесообразным изложить диспозицию ч.1 ст.165 УК РФ в следующей редакции: «Причинение ущерба в виде упущенной выгоды (неполучение должного) собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения» [28, с. 49-52].
Использование при "обманных" преступлениях различного рода документов было и остается излюбленным способом мошенников. Нет проблем при квалификации, когда преступники используют в обманных целях подлинные документы, даже не принадлежащие лично им. В данном случае использование такого документа рассматривается как способ обмана, и квалифицируется как мошенничество. Часто преступник специально изготавливает необходимый документ, выдавая себя за должностное лицо либо человека, наделенного определенными полномочиями. Иногда различного рода документы позволяют скрыть совершенный обман. В последнем случае налицо совокупность преступлений, предусмотренных ст. 159 УК РФ и 327 УК РФ, если документ, используемый либо изготовленный преступником, обладает всеми качествами предмета преступления, предусмотренного ст. 327 УК РФ, то есть официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей. Качество документа должно соответствовать его государственному оформлению, содержать все необходимые реквизиты, и т. д., а не быть рассчитанным на невнимательность потерпевшего, его незнание и т.д..
По тем же признакам следует отграничивать мошенничество от изготовления поддельных денег или ценных бумаг . Предмет преступления, предусмотренного ст. 186 УК РФ, должен иметь реальное сходство с подлинными деньгами или ценными бумагами, находящимися в обращении. На это обстоятельство неоднократно обращал внимание Пленум Верховного суда РФ в своих определениях и постановлениях, указывая: «При решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях лица состава преступления, предусмотренного ст. 186 УК РФ, необходимо установить, являются ли денежные купюры, монеты или государственные ценные бумаги поддельными и имеют ли они существенное сходство по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам с находящимися в обращении подлинными денежными знаками или ценными бумагами. В тех случаях, когда явное несоответствие фальшивой купюры подлинной, исключающее ее участие в денежном обращении, а также иные обстоятельства дела свидетельствуют о направленности умысла виновного на грубый обман ограниченного числа лиц, такие действия могут быть квалифицированы как мошенничество». Сбыт поддельной купюры может быть квалифицирован как мошенничество в том случае, если установлены: явное несоответствие фальшивой купюры подлинной, исключающее ее участие в денежном обращении, и обстоятельства дела, свидетельствующие о направленности умысла виновного на грубый обман ограниченного числа лиц [16, с. 330].
В УК РФ появился ряд составов преступлений, связанных с подделкой государственных пробирных клейм, кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов. Отграничение перечисленных преступлений от мошенничества проводится по таким критериям, как предмет и направленность умысла. Предмет - пробирное клеймо, расчетная или кредитная карта должны также иметь высокое качество изготовления. Умысел виновного должен быть направлен на высокую вероятность не распознания подделки любым субъектом. Когда умысел виновного направлен на разовое использование предмета в расчете на невнимательность получателя, действия должны квалифицироваться как мошенничество.
Отличие мошенничества от незаконного получения кредита (Illegal reception of the credit) (ст. 176 УК РФ) должно происходить, по направленности умысла и по цели получения кредитных средств. Если до получения кредита, в том числе и целевого, возник умысел на его изъятие и использование в личных целях, деяние следует квалифицировать как мошенничество. Представление заведомо ложных сведений о хозяйственном положении или финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации расценивается как разновидность обмана. Если обман состоял лишь в способе получения кредитных средств, а их расходование производилось в целях осуществления предпринимательской деятельности, налицо состав преступления, предусмотренного ст. 176 УК РФ.
Такого взгляда придерживается большинство ученых, по этому пути идет и судебно-следственная практика.
Таковы критерии отграничения мошенничества от других преступлений, связанных с обманом. Общим для них является использование обмана для совершения преступного деяния. Но в одних преступлениях обман является основным способом совершения преступлений (ст.ст.159, 165 УК РФ), в других - он только маскирует, создает обстановку для другого способа (ст.ст.158, 161, 160, 176, 186 УК РФ). Для того, чтобы судом был вынесен законный приговор, и преступнику назначено справедливое наказание, необходимо точно установить для чего и в какой форме использовался обман.
|
