Несмотря на существование ряда доктринальных концепций о моменте окончания хищения, а также разъяснений Верховного Суда РФ по этому поводу, проблематика, связанная с определением момента окончания хищения, остается по существу актуальной на данный момент и с теоретической, и с сугубо практической стороны. Безусловно, то или иное решение указанной проблемы неизменно должно быть связано с анализом основополагающих позиций российского уголовного законодательства относительно понятия хищения. Именно осмысление правовой категории «хищение» позволяет проанализировать момент окончания кражи и грабежа как совокупность фактических признаков противоправного поведения, свидетельствующих о его завершенности.

В соответствии с примечанием 1 к ст. 158 УК под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Обращаясь к важнейшему объективному признаку хищения, законодатель использует для его характеристики такие понятия, как «изъятие» и через соединительный союз «и» и разделительный союз «или» «обращение». Анализ данной формулировки достаточно широко представлен в литературе. Вместе с тем какого-либо однозначного ее понимания исследователями не достигнуто. Не подвергая детальному рассмотрению существующие точки зрения, следует отметить, что практически все они затрагивают проблему стадийности хищений [12, с. 11].

Между тем Верховный Суд РФ уже на протяжении нескольких десятилетий, несмотря на изменение самих понятий кражи и грабежа (по УК РСФСР 1922 г., 1926 г., 1960 г. «похищение», по УК РФ 1996 г. – «хищение»), достаточно последователен в толковании момента окончания хищения. Окончание этих преступлений связывается с появлением у виновного лица возможности распорядиться чужим имуществом или использовать его по своему усмотрению. Так, в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» отмечалось, что хищение следует считать оконченным, если имущество изъято, и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им. По сути, аналогичное положение содержится в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности». Неизменной формулировка момента окончания кражи и грабежа остается и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое».

Между тем в последнем постановлении имеется и важное дополнение, призванное раскрыть смысл данной формулировки. В качестве примера указывается, что имеет место оконченная кража или грабеж в том случае, когда субъект обладает возможностью обратить похищенное имущество в свою пользу или в пользу других лиц, распорядиться им с корыстной целью иным образом. Буквальное толкование п. 6 данного постановления Пленума с необходимостью приводит к выводу, что для того, чтобы считать кражу или грабеж оконченными, следует установить лишь возможность обращения в свою пользу или пользу других лиц. Отмечая некоторую противоречивость позиции Верховного Суда РФ относительно понятия момента окончания кражи и грабежа, следует отметить, что мы в целом поддерживаем позицию тех исследователей, которые считают, что изъятие и обращение – две стадии единого процесса – хищения. Поэтому для признания кражи и грабежа оконченными следует установить, имелось ли на стороне субъекта обращение чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц. В связи с этим верно отмечает Н.А. Лопашенко: «Стадия обращения имущества в пользу виновного означает, что хищение окончено, произошло». Тем не менее, понимание природы обращения как завершающей стадии в процессе хищения, заключающейся, согласно ст. 158 УК, в получении чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц, не дает ответа на главный вопрос о моменте окончания кражи и грабежа. Формулировка «получение в свою пользу или пользу других лиц» явно недостаточна для установления твердой основы для установления момента окончания кражи и грабежа, прежде всего, с практической стороны. Вопрос о том, когда именно признавать обращение чужого имущества при краже и грабеже состоявшимся, и соответственно противоправный переход предмета хищения завершенным, традиционно решается с учетом разъяснений Верховного Суда РФ. Между тем, с точки зрения практики, зачастую возникают серьезные сложности в установлении у похитителя возможности пользования или распоряжения предметом хищения, а также в доказывании ее реальности. Позиция Лопашенко Н.А. относительно момента окончания кражи и грабежа заключается в том, что «реальная возможность распоряжения» похищенным как момент окончания хищения не в полной мере отвечает задачам правоприменительной практики, поскольку во многих случаях необходимость определения реальной возможности отодвигает момент окончания хищения на значительно более позднее время, по сравнению с действительным моментом окончания хищения. Мы предлагаем моментом окончания преступления считать факт «завладения», т.е. такое положение, когда преступник установил контроль над предметом, собственник утратил этот контроль хотя бы на непродолжительное время, и у преступника возникла не «реальная» а «потенциальная возможность» распорядиться похищенным. Для обоснования своей позиции мы проанализируем практику применения закона и представления, существующие в научной среде по данному вопросу [20, с. 184].

Возникновение реальной возможности распоряжаться и пользоваться изъятым имуществом исследователями, стоящими на позиции признания моментом окончания хищения возникновение реальной возможности распоряжаться или пользоваться изъятым имуществом по своему усмотрению, связывается с определенной степенью независимости преступника от действия внешних факторов, когда субъект может реализовать свои устремления относительно предмета посягательства. Однако какие именно должны существовать условия, или каких именно препятствий не должно существовать для того, чтобы хищение признать оконченным, отдельные исследователи решают по-разному. Само понятие реальной возможности распоряжаться и пользоваться изъятым имуществом в доктрине уголовного права не выработано, а решение этого вопроса в судебной практике противоречиво.

Можно говорить, что в науке уголовного права на сегодняшний день сложилось условное деление признаков реальной возможности на объективный и субъективный. При этом обычно под возможностью с объективной стороны понимается такая возможность распорядиться или использовать похищенное имущество, которую определяют пространственные, временные, иные параметры изъятия, а также характеристики самого предмета хищения. Так, И. Козаченко и В. Курченко пишут: «Наличие реальной возможности у виновного распоряжаться или пользоваться похищенным по своему усмотрению должно обусловливаться… реальными пространственно-временными параметрами места (обстановки) нахождения и изъятия этого имущества…, вывод о наличии или отсутствии у виновного реальной возможности пользоваться похищенным должен основываться… на характеристике похищаемого имущества (предмета): его свойства, вес, размеры и т.п. и на специфике его местонахождения (охраняемое или неохраняемое место, в помещении или на открытой площадке происходит похищение)». Понятно, что в зависимости от обстановки изъятия, свойств предмета хищения определяется и способность преступника распорядиться похищенным имуществом или использовать его тем или иным способом [15, с. 167].

Под субъективным признаком реальной возможности чаще всего понимаются корыстные намерения виновного, его цели относительно способов распоряжения или использования изъятым имуществом. В этом смысле данный признак будет наличествовать тогда, когда субъект осознает объективную возможность осуществлять те или иные действия с предметом посягательства и желает распорядиться или использовать похищенное соответствующим образом. В связи с этим В. Гузун, С. Милюков полагают, что «наличие объективной возможности распорядиться имуществом на месте преступления еще не делает преступление оконченным, если лицо не осознает этой возможности или имеет намерение распорядиться ценностями за пределами охраняемой территории». Соответствие между объективным признаком возможности выполнять те или иные действия с предметом хищения и субъективным признаком осознания такой возможности и есть момент, свидетельствующий об окончании хищения, по мнению этих исследователей.

Тем не менее, необходимо заметить, если большинство сторонников данной точки зрения, исходя из единых теоретических посылок, выделяют одинаковые обстоятельства, которые следует учитывать при определении момента окончания хищения, то выводы, сделанные исследователями по рассмотрению аналогичных практических примеров, зачастую противоречат друг другу. Так, А.И. Бойцов пишет: «Если предмет хищения таков, что им можно распорядиться (в частности, употребить) без выноса с территории, и виновный имел такое намерение, то хищение считается оконченным с момента завладения этим предметом и появления возможности распорядиться им на месте, в остальных случаях – с момента выноса имущества за пределы охраняемой территории, где преступник получает возможность распорядиться похищенным по своему усмотрению» [7, с. 156]. Не соглашается с такой точкой зрения Н.А. Лопашенко. Она полагает, что возможность распорядиться изъятым имуществом не возникает механически с пересечением виновным пределов охраняемой территории или с пересечением их предметом преступления при перебрасывании его за границу территории. Подобные разногласия между данными авторами и иными исследователями, занимавшимися данной проблематикой, думается, порождены именно различием в понимании реальной возможности распорядиться или пользоваться изъятым имуществом по своему усмотрению.

И. Козаченко и В. Курченко, подвергая сомнению одно из судебных решений, приводят такой пример: П., работая в инструментальном цехе завода, с целью хищения инструмента припрятал его в сумке и пытался пронести через проходную завода, но был задержан работником вневедомственной охраны. Авторы полагают, что кассационная инстанция необоснованно переквалифицировала действия преступника с оконченной кражи на покушение на кражу, указав, что преступление, совершенное П., не было доведено до конца «по не зависящим от него причинам». И. Козаченко и В. Курченко полагают, что, конечно, П. не мог распорядиться инструментом по своему усмотрению, однако у него была реальная возможность (после выноса инструмента из цеха) это сделать (продать, отдать вместо долга и т.д. на территории завода)6. Авторы приводят и другое судебное решение, которое, на их взгляд, характеризует неправильное понимание сути реальной возможности распоряжаться и пользоваться изъятым имуществом по своему усмотрению. Так, К. проник в дом З., изъял часть его вещей, но был задержан при выходе из калитки. Судебная коллегия по уголовным делам областного суда, квалифицируя действия К. как покушение на кражу, мотивировала свое решение тем, что виновный «не имел реальной возможности распорядиться похищенным имуществом». И. Козаченко и В. Курченко, не соглашаясь с такой квалификацией, пишут: «С таким же успехом виновного могли задержать и за пределами калитки…, если следовать логике судебной коллегии, то в этом случае виновный не имел бы реальной возможности распорядиться похищенным имуществом, так как оно у него было изъято».

Вопрос об окончании хищения с проникновением в жилище должен решаться с учетом специфики места. В том случае, если преступник не вышел за пределы территории собственника – вряд ли хищение можно считать оконченным.

В этом смысле интересен и другой пример. Так, Останкинским межмуниципальным судом Северо-Восточного административного округа г. Москвы Гунчев был осужден по п. «б» ч. 3 ст. 161 УК. Он признан виновным в том, что с целью хищения имущества из магазина ООО «Фирма Вилма», проникнув в магазин, подобрав ключ, похитил шубы на общую сумму 19 725 тыс. рублей. После чего Гунчев с похищенным вышел из магазина, и его заметила Ершова, потребовавшая вернуть похищенное. Гунчев пытался скрыться, но был замечен сотрудниками милиции. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об изменении судебных решений: переквалификации действий осужденного с п. «б» ч. 3 ст. 161 на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 161 УК. Президиум Московского городского суда протест удовлетворил, указав следующее: Гунчев, замеченный при выходе из магазина свидетелем Ершовой, попытался скрыться с похищенным, однако был задержан сотрудником милиции. Таким образом, Гунчев не имел возможности реально распорядиться похищенным имуществом. При таких обстоятельствах действия Гунчева следует квалифицировать как покушение на открытое хищение чужого имущества. Соглашаясь с данным решением, Н.А. Лопашенко пишет: «Изъятие имущества в данном случае, таким образом, было осуществлено, однако обратить его в свою пользу виновный не мог по объективным причинам… признавать преступление оконченным нельзя». Анализируя это же судебное решение, А.П. Козлов задает резонный вопрос: «Сколько должен бегать за виновным работник милиции, чтобы преступление стало оконченным, при условии если преступник не бросил бы похищенную вещь, – километр, два или день, два, неделю?» Далее автор отмечает: «Нетрудно представить себе ситуацию с непрерывным преследованием, в том числе на автомашинах, когда собственник давно лишился вещи, она погибла при перестрелке, в результате случайного пожара и т.п., однако преступление все еще не окончено, поскольку виновный так и не смог распорядиться имуществом…». Предпочтительнее в данном случае позиция Н.А. Лопашенко, поскольку, как нам кажется, хищение не может ни при каких обстоятельствах считаться оконченным, если сохраняется контроль со стороны собственника или иных лиц, действующих в интересах собственника (в широком смысле), за перемещением предмета хищения, и похититель это осознает. В этом смысле гибель предмета хищения все равно не означает окончания хищения, поскольку виновный не получил даже потенциальной возможности распорядиться похищенным. Единственным исключением, на наш взгляд, может быть случай, когда специфические свойства предмета хищения таковы, что он может быть потреблен немедленно (в этом случае, хотя собственник или иной преследователь не утрачивает контроль в смысле фиксации развития событий, однако повлиять на ситуацию уже не может, а похититель, напротив, сохраняет контроль над развитием ситуации в нужном ему направлении). Однако об оконченном хищении при таком развитии событий можно говорить только в том случае, если виновный воспользовался этими качествами предмета и потребил его. Конечно, такой вариант уголовно-правовой оценки не совсем вписывается в предлагаемую нами концепцию определения момента окончания хищения, но бывают ведь и исключения из правил [10, с. 116].

На наш взгляд, проблема определения момента окончания кражи и грабежа в указанном выше аспекте не может рассматриваться без выяснения вопроса о том, что же представляет собой возможность как таковая, и когда она становится реальной. В философии возможность суть тенденция закономерного изменения объектов и явлений, зародыш их будущего состояния. Возможность мыслится в качестве существующего непосредственно и самостоятельно «нечто», но существующего через сущность, через условия. В литературе отмечается: «Для перехода возможного в действительное необходимо два фактора: действие объективных законов и наличие определенных условий».

При этом первый фактор создает возможность, второй реализует ее. Пока нет полного набора благоприятных условий для реализации определенной возможности, она не может перейти в действительность и существует вместе с другими возможностями. В силу того, что материальный объект имеет множество возможностей, изменению объекта присуща некоторая неопределенность. Законы определяют лишь спектр допустимых возможностей, но не реализацию строго определенной возможности; последнее зависит от ряда внешних и внутренних факторов. В этом смысле, изъятие как первоначальный акт хищения условно можно назвать объективным законом, порождающим спектр определенных возможностей относительно развития событий: обращение лицом предмета хищения в свою пользу или прерывание процесса хищения по тем или иным причинам. Поэтому противоправное изъятие при краже и грабеже, рассматриваемое, например, как определенный результат и характеризующееся выводом имущества из сферы хозяйственного господства собственника, представляя собой инициацию развития причинной связи, в результате которой причиняется имущественный вред, есть действительность [25, с. 64-65].

Изъятие – действительность, мыслимая как наступивший имущественный вред в силу исключения из области хозяйственной зависимости собственника того или иного имущества. Здесь изъятие выступает как непреложный акт, определяющий, что в каждом случае фактический захват имущества с необходимостью сопровождается причинением собственнику определенного ущерба. Данное положение соответствует общепризнанной в литературе позиции, согласно которой «ущерб объекту хищения причинен тогда, когда имущество изъято, и собственник или законный владелец лишен возможности осуществлять свои полномочия (пользоваться, владеть, распоряжаться имуществом)». Однако изъятие не является выражением некой абсолютной необходимости для становления последующих явлений – использования и распоряжения имуществом преступником по своему усмотрению.

Таким образом, более правильным было бы связывать момент окончания кражи и грабежа не с появлением «реальной возможности» распорядиться похищенным, а с «завладением» вещью, когда лицо получило контроль над похищенным и потенциальную возможность хоть каким-то образом распорядиться похищенным предметом, а собственник или лицо, действующее в его интересах, хоть на какое-то время утратили контроль над предметом. Безусловно, данный критерий еще нуждается в своем дальнейшем теоретическом обосновании и коренной разработке.