Обыск имеет как общие, так и отличительные признаки, позволяющие отграничить его от иных следственных действий, а также от имеющих определенное со следственными действиями сходство мероприятий, предусмотренных ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (ФЗ «Об ОРД»), Законом РФ «О полиции», Кодексом об административных правонарушениях (КоАП).
Исходя из того, что, помимо обыска, и другие следственные действия основаны на наблюдении, а также с учетом анализа норм уголовно-процессуального закона можно сделать вывод о том, что обыск имеет наибольшее сходство с такими следственными действиями как: осмотр, освидетельствование и выемка [15, с. 18].
Процессуальная регламентация следственного осмотра (ст.177 УПК РФ) исходит из того, что основным методом познания, как и при обыске, выступает непосредственное наблюдение. Осмотр и обыск предназначены для получения предметов материального мира, которые могут иметь значение для уголовного дела. Однако рассматриваемые следственные действия имеют значительные отличия.
Обыск носит ярко выраженный принудительный характер. Он обусловлен наличием опасности сокрытия искомых предметов, для обнаружения которых производятся поиски. Следственный осмотр в минимальной степени сопровождается принуждением, и поэтому его производство разрешено до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст.176 УПК РФ) [2].
При принятии решения о том, какое следственное действие должно быть произведено, следователь, в первую очередь, должен принять во внимание наличие или отсутствие опасности сокрытия интересующих его предметов. Вместе с тем, следователь должен учитывать и цель следственного действия, которое он собирается произвести. Целью следственного осмотра является обнаружение следов преступления, выяснение других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 176 УПКРФ). Перед началом осмотра следователь может лишь предполагать, что именно может быть обнаружено в ходе предстоящего следственного действия. Это предположение основывается на сведениях о совершенном преступлении, личном опыте, накопленных знаниях и т.д. Именно поэтому для производства осмотра места происшествия не требуется оформлять это решение соответствующим постановлением.
Цели обыска, сформулированные в законе (ч. 1 и 16 ст. 182 УПК РФ), более конкретны. Принимая процессуальное решение о производстве обыска, следователь обязан обозначить в соответствующем постановлении цели обыска, каковыми являются отыскание орудий преступления, предметов (документов) и ценностей, имеющих значение для дела, а также разыскиваемых лиц и трупов. При этом он должен основываться не только и не столько на личном опыте, накопленных знаниях и т. д., а на имеющихся в его распоряжении сведениях о возможном нахождении искомых объектов.
В практике встречаются случаи смешения целей следственного осмотра и обыска. Так, в ходе расследования уголовного дела по факту причинения тяжкого вреда здоровью, следователем была получена информация о причастности гр-на М. к совершению данного преступления [30, с. 502-503]. В целях обнаружения и изъятия следов преступления, установления других обстоятельств уголовного дела, следователем было вынесено постановление о производства осмотра жилища в случаях, не терпящих отлагательства. Результаты произведенного следственного действия были оформлены протоколом обыска. Наименование протокола соответствовало фактически произведенным действиям следователя и нормам закона, которыми должен был руководствоваться следователь при принятии решения о производстве следственного действия. Однако выбор следственного действия был осуществлен неверно, как неверно были указаны и цели предполагаемого следственного действия.
Обыск производится только на объектах, находящихся в чьем-либо законном владении. При этом не имеет значения форма собственности обыскиваемого объекта. Поэтому он может производиться лишь у определенного физического, юридического лица, а также на объектах, принадлежащих определенным государственным органам.
В отличие от этого, осмотр может производиться в месте, не имеющем конкретного владельца (например, в заброшенном помещении, в лесу и т. д.) Проводить в таком случае обыск представляется неоправданным, т.к. отсутствует такой его признак, как отыскание скрываемых предметов.
Показательна в этом смысле практика Верховного Суда РФ. Б. и С. были осуждены за получение взятки. С. в кассационной жалобе оспаривал допустимость такого доказательства, как протокол осмотра места происшествия, в ходе которого были изъяты деньги, и утверждал, что фактически был произведен обыск. Верховный Суд РФ с доводами осужденного не согласился, отметив, что, как установлено материалами дела, помещение опорного пункта (в котором производился осмотр. — прим. И. Б.) предназначено для работы сотрудников милиции, вход в него работников РУБОПа не связан с нарушением личных прав С. и Б. Следовательно основания для производства обыска отсутствовали [26, с. 155-156].
Производство обыска возможно только после возбуждения уголовного дела. Производство такого вида следственного осмотра, как осмотр места происшествия, возможно и до возбуждения уголовного дела. По общему правилу, применение каких-либо принудительных действий органом расследования возможно только после возбуждения уголовного дела.
Во многом сходно с обыском такое следственное действие, как выемка. Однако и между ними есть существенные различия. Они, прежде всего, касаются оснований проведения этих следственных действий. При принятии решения о производстве выемки следователь, как это следует из ст. 183 УПК, должен располагать достоверными сведениями о том, где и у кого именно находится интересующий его предмет. Кроме того, должны быть известны хотя бы некоторые индивидуальные характеристики предмета, подлежащего изъятию в ходе следственного действия. При обыске следователь лишь предполагает возможность нахождения предметов определенного рода в каком-либо месте или у какого-либо лица.
Если лицо отказывается выдать искомые и перечисленные в постановлении о производстве выемки предметы, следователь изымает их принудительно. Необходимо иметь в виду, что при этом не допускается осуществление поисковых мероприятий. Если в ходе выемки предмет, подлежащий изъятию, в указанном месте не обнаружен, но имеются основания полагать, что он хранится там, следователь должен составить протокол выемки, в котором указать, что в ходе произведенного следственного действия ничего не изъято. Затем следователь вправе вынести постановление о производстве обыска и в случаях, не терпящих отлагательства, произвести его.
Имеется сходство такой разновидности обыска, как личный обыск, с освидетельствованием. Оно состоит в общем объекте исследования, каким и в том и в другом случае является тело человека. Основные отличия между этими следственными действиями состоят в целях, основаниях и познавательных приемах, используемых для получения доказательственной информации [7, с. 117-118].
В отличие от освидетельствования, для производства личного обыска, по общему правилу, требуется получение судебного разрешения.
Согласно ч. 1 ст. 179 УПК, целями освидетельствования является установление на теле человека следов преступления или особых примет.
Они не являются отдельными предметами материального мира, ибо составляют единое целое с телом человека и поэтому не подлежат изъятию в натуре (например, телесные повреждения фиксируются путем описания в протоколе и фотографируются). Лишь в редких случаях при освидетельствовании могут быть изъяты какие-либо предметы, имеющие значение для дела.
При производстве личного обыска подлежит обследованию не только тело человека, но и его одежда, обувь, а также иные находящиеся при нем предметы (например, сумка, зонт и т. д.) с целью обнаружения и изъятия объектов, могущих стать вещественными доказательствами.
В ходе освидетельствования возможен только внешний осмотр тела человека, тогда как при личном обыске допускается обследование и внутренних полостей (напр., с целью обнаружения и изъятия наркотических средств).
В соответствии с ч. 4 ст. 179 УПК РФ, процесс освидетельствования может производиться врачом, т. е. лицом, не являющимся участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Напротив, личный обыск, в силу выраженного принудительного характера поисковых операций, всегда должен производиться должностным лицом правоохранительных органов, в том числе и в случаях, связанных с обнажением обыскиваемого.
Обыск имеет определенное сходство с мерами административного характера, указанными в гл. 27 КоАП РФ, а именно: личным досмотром, досмотром вещей, находящихся при физическом лице (ст. 27.7), осмотром принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст. 27.8), досмотром транспортного средства (ст. 27.9).
Познавательной основой указанных мер административного характера, как и при обыске, является метод наблюдения. Правовая регламентация применения этих мер имеет определенное сходство с нормативно установленным порядком производства обыска (осуществляются должностными лицами правоохранительных органов, в присутствии понятых, результаты фиксируются посредством составления протокола и т. д.). Но при этом следует иметь в виду, что согласно ст. 27.1 КоАП РФ применение вышеперечисленных мер имеет иную, по сравнению с обыском, цель — пресечение административного правонарушения, установление личности нарушителя, составление протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечение своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении [25, с. 258].
Производство личного досмотра не допускается по возбужденному уголовному делу. В этом случае, при наличии оснований, должен производиться личный обыск.
Являясь мерами административного характера, вышеперечисленные меры имеют значительно менее детальную процессуальную регламентацию в отраслевом законодательстве. ФЗ «Об ОРД» не предусматривает оперативно-розыскного мероприятия, имеющего сходство с личным обыском (личным досмотром). В своей деятельности сотрудники оперативных подразделений при необходимости обнаружения и изъятия определенного предмета у лица руководствуются положениями КоАП РФ и Закона РФ «О полиции».
В контексте исследования необходимо обратить внимание на такое оперативно-розыскное мероприятие, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств [13, с. 44] (п. 8 ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об ОРД»).
Познавательная структура данного мероприятия так же, как и при обыске, основана на методе наблюдения. Обследование, производимое в рамках Закона «Об ОРД», может быть гласным или негласным . Оно сходно с обыском в том, что на его проведение необходимо разрешение суда и привлечение понятых. Остановимся только на гласном обследовании, ибо детальный анализ указанного оперативно-розыскного мероприятия не является целью нашего исследования.
Между обыском и обследованием имеются существенные отличия. Основания производства любого оперативно-розыскного мероприятия установлены в ч. 2 ст. 7 Закона «Об ОРД» и не имеют ничего общего с основаниями производства обыска.
Обследование, как и обыск, основывается на таком методе познания, как наблюдение. Во многом совпадают и цели рассматриваемых действий.
Как отмечается А.Ю. Шумиловым, целями обследования является обнаружение следов преступления, орудий его совершения, иных предметов, веществ или документов, вероятно, имеющих отношение к преступлению [32, с. 107]. Вместе с тем, УПК содержит подробную регламентацию порядка производства обыска, тогда как ФЗ «Об ОРД» лишь указывает на возможность осуществления обследования при определенных условиях.
Оперативное обследование не может производиться следователем. Однако обыск может быть произведен сотрудником оперативного подразделения, но только на основании поручения следователя (ч. 4 ст. 157 УПК).
В заключении отметим, что недопустима подмена обыска другими следственными действиями, а также мерами административного характера и оперативно-розыскными мероприятиями. Проведение иного мероприятия вместо обыска (при наличии оснований для его производства) существенным образом затрагивает права и законные интересы граждан и должно повлечь признание полученных доказательств недопустимым.
| 
