Одним из процессуальных условий законности обыска является присутствие при его производстве понятых. Понятой – «по праву РФ лицо, приглашаемое для участия в производстве осмотра, обыска… и других следственных действий в случаях, предусмотренных УПК РФ». Задачей понятых согласно ст. 60 УПК РФ является удостоверение факта производства следственного действия, а также содержания, хода и его результатов.

Многие авторы подчеркивают эффективность привлечения понятых к участию в следственных действиях. Однако существует и иное мнение по этому вопросу. Некоторые авторы полагают, что институт понятых должен быть факультативным, так как он не является средством контроля над деятельностью лица, производящего следственное действие. Роль понятых заключается в том, чтобы удостоверить законные действия следователя при оказании противодействия расследованию со стороны заинтересованных лиц, а, следовательно, решение о привлечении понятых должно приниматься следователем по его усмотрению. Действительно, на наш взгляд, институт понятых, в том виде, в каком он существует в российском процессуальном законодательстве, не справляется с выполнением возложенной на него удостоверительной функции. На практике нередки случаи, когда участие понятых в следственном действии сводится лишь к подписанию протокола того или иного следственного действия [18, с. 24].

К тому же неполное и нечеткое разъяснение понятым их прав и обязанностей в совокупности с их юридической неосведомленностью не позволяет им эффективно осуществлять возложенные на них законом задачи. Данное обстоятельство подтверждается материалами изученных уголовных дел, согласно которым ни в одном протоколе обыска не было зафиксировано ни одного заявления или замечания со стороны понятых.

Также отдельные авторы обоснованно заключают, что сотрудники правоохранительных органов испытывают трудности, связанные с нежеланием граждан участвовать в производстве следственных действий (в качестве понятых).

При этом право применители не убеждают последних в неправильности занятой ими позиции, а проводят обыск «с участием не необходимого, а минимального количества понятых». Данное обстоятельство приводит к тому, что на большом по площади объекте понятые не в состоянии удостоверить все действия обыскивающих, однако «протокол обыска они подписывают так, как будто присутствовали одновременно при обследовании всех помещений и при изъятии всех объектов».

К тому же отдельные авторы подчеркивают, что при производстве следственного действия сложно определить заинтересованность понятого в его результате, что нередко приводит к потере доказательственной силы обнаруженных объектов. Так, при производстве обыска в доме Л., подозреваемого в организации банды, был обнаружен автомат с патронами. Один их понятых был их числа работников магазина, принадлежащего матери подозреваемого. В ходе расследования подозреваемый заявил, что оружие ему было подкинуто оперативными работниками [12, с. 61-63].

Эту же версию подтвердил допрошенный в качестве свидетеля понятой, в результате чего доказательственное значение результатов обыска было утрачено. Указанные обстоятельства заставляют усомниться в том, что «присутствие понятых побуждает следователя неукоснительно соблюдать требования уголовно-процессуального закона», и тем более создает препятствия незаконным действиям «плохого» следователя, обеспечивает соблюдение им закона, повышает качественный уровень составленного по итогам следственного действия протокола.

Представляется, что при производстве обыска «плохой» следователь при желании сможет нарушить закон («найти» интересующие его предметы), несмотря на участие понятых. При этом последние будут думать, что следователь действительно обнаружил объекты, уличающие обыскиваемого. В этом контексте мы не можем согласиться с тем, что присутствие понятых обеспечивает соблюдение следователем закона и тем более повышает качественный уровень протокола обыска.

С другой стороны, внимание научной мысли справедливо обращается на тот факт, что допрос понятого в ходе судебного заседания (при рассмотрении уголовного дела) позволяет выявить некоторые нарушения при проведении того или иного следственного действия, что нередко приводит к признанию полученных доказательств недопустимыми. Следственная практика знает немало подобных случаев, однако, как правило, с момента производства следственного действия до судебного рассмотрения уголовного дела проходит значительное количество времени, в связи с чем лица, привлекавшиеся в качестве понятых, не могут вспомнить детали производства следственного действия, и их допрос в судебном заседании является бесполезным.

Взгляд на понятых как на «беспристрастных свидетелей законности действий следователя…, если возникает необходимость применить процессуальное принуждение, существенно ограничивающие права граждан» нам кажется не вполне оправданным. Для того, чтобы быть свидетелем правильности чьих-либо действий, их необходимо оценить, в нашем случае, с точки зрения их соответствия букве закона. Авторы, предлагающие возложить на понятых подобную функцию, сами указывают на их правовую безграмотность. В этой связи возникает вопрос: каким образом понятые будут оценивать законность действий должностного лица, если они не обладают необходимыми для этого правовыми знаниями?

В силу изложенных обстоятельств разделяем позицию отдельных авторов относительно возможности отказа от участия понятых в некоторых следственных действиях (в том числе и обыска) при применении видеозаписи [19, с. 17-19].

Некоторые ученые критикуют указанное мнение, ссылаясь на то, что «… применение технических средств фиксации хода и результатов следственных действий, если в них не участвуют понятые, никаких проблем фиксации доказательств не решают, так как эти средства будут применяться всецело по усмотрению лиц, проводящих соответствующие следственное действие». Также названные криминалисты предлагают обязательное участие понятых при производстве любых следственных действий без всяких исключений (в том числе и положений ч. 3 ст. 170 УПК РФ) и считают эффективным создание института дежурных понятых в каждом органе дознания и следственном аппарате. Отдельные авторы даже предлагают предусмотреть ответственность граждан в случае отказа от участия в следственном действии в качестве понятых.

Представляется, что применение видеозаписи (технического средства фиксации) позволит гораздо эффективнее осуществлять функции удостоверения факта, хода и результатов следственного действия. При этом существует ряд правил и рекомендаций, разработанных криминалистикой с целью квалифицированного применения видеозаписи, соблюдение которых, а, следовательно, и допустимость полученных при производстве следственного действия доказательств, оценивается судом при рассмотрении уголовного дела. Создание института дежурных понятых, помимо указанных нами выше негативных явлений, вызывает немало организационных трудностей, в частности, большое количество людей и, соответственно, существенные затраты на их содержание. К тому же исполнение обязанностей понятых на постоянной основе длительное время может еще больше усугубить практику производства некоторых следственных действий без их участия, но с последующим составлением формально правильного протокола. К таким же последствиям может привести и введение ответственности граждан за отказ от участия в следственном действии в качестве понятых [8, с. 337].

Подводя итог изложенным рассуждениям, полагаем, что производство обыска (всех его видов, за исключением личного обыска, сопровождающегося обнажением лица, а также личного обыска, проведенного в ходе задержания) требует обязательного применения видеозаписи. В этом случае удостоверение факта производства обыска, его хода и результатов реализуется благодаря использованию указанного средства технической фиксации. Реализация данного положения на законодательном уровне позволит, по нашему мнению: во-первых, устранить указанные выше негативные моменты участия понятых при производстве обыска; во-вторых, существенно повысит уровень защиты прав и законных интересов обыскиваемого, в частности, при обжаловании действий следователя при производстве обыска; в-третьих, позволит суду провести всестороннюю правовую оценку действий следователя при производстве обыска; в-четвертых, позволит следователю оценить собственные действия при производстве обыска для выявления допущенных ошибок, что способствует их устранению в ходе расследования других уголовных дел.

Обыск зачастую проводится в условиях конфликтной ситуации, а, следовательно, обыскиваемый оказывает следователю противодействие при производстве поисков, в частности, пытается вывести следователя из психологического равновесия, уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы. При этом следователь должен принимать меры по устранению подобного поведения обыскиваемого (вплоть до его удаления с места обыска), что нередко влечет за собой жалобы со стороны последнего на неправомерные действия обыскивающего. В этом смысле применение видеозаписи в определенной степени является гарантией защиты следователя от подобного рода провокаций со стороны обыскиваемого.