В конце ноября 2012 г. в законы, регламентирующие деятельность правоохранительных органов, были внесены значительные изменения: дифференцированы различные виды мошенничества (введены специализированные составы данного преступления) и, соответственно, скорректированы правила подследственности, а также условия избрания заключения под стражу в качестве меры пресечения. Наряду с этим, уголовные дела о мошенничестве и о некоторых других преступлениях против собственности при определенных условиях отнесены к делам частно-публичного обвинения. Кроме того, закреплена обязанность копирования информации, изымаемой с электронных носителей при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий или в ходе производства следственных действий, и передачи ее законному владельцу. Введена уголовная ответственность за фальсификацию результатов оперативно - розыскной деятельности. Безусловно, каждое из направлений совершенствования законодательства требует внимания и оценки. Остановимся на одном из уголовно-процессуальных аспектов Закона «О мошенничестве»: расширении дел частно-публичного обвинения (ч. 3 ст. 20 УПК РФ) [13, с. 515].

В настоящее время уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 159-159 , 160, 165 УК РФ, при наличии установленных условий возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. Условия три. Во-первых, эти деяния должны быть совершены индивидуальным предпринимателем либо членом органа управления коммерческой организации. Во-вторых, действия должны произойти, соответственно, в связи с осуществлением предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим предпринимателю имуществом либо в связи с осуществлением полномочий по управлению организацией, либо осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности. В-третьих, преступлениями не должен быть причинен вред интересам государства или муниципального образования либо их имуществу.

Анализ изменений ч. 3 ст. 20 УПК РФ позволяет прийти к следующим выводам.

1. Закон «О мошенничестве» стал очередным шагом уголовно-процессуальной политики, направленной на ограждение лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, от уголовного преследования, ограничения их прав и свобод. В последние годы законодатель внес в УПК РФ ряд предопределенных политическими мотивами изменений, затрагивающих практически все стадии и институты уголовного процесса, что позволяет отдельным авторам рассуждать о формировании особого порядка уголовного судопроизводства об экономических преступлениях.

В частности, Федеральным законом от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ был закреплен перечень преступлений, при производстве в отношении которых, по общему правилу, не подлежит применению в качестве меры пресечения заключение под стражу (ч.  1  ст. 108 УПК РФ). Федеральным законом от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ этот список дополнен отдельными преступлениями в сфере экономики, в том числе мошенничеством, присвоением или растратой, причинением имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Для того чтобы эти исключения не применялись по делам об общеуголовных преступлениях, законодатель сформулировал условие: «если деяния совершены в сфере предпринимательской деятельности». Однако такая формулировка породила ряд вопросов теоретического и практического плана. Для уяснения смысла дефиниции «преступление в сфереского и практического плана. Для уяснения смысла дефиниции «преступление в сфере предпринимательской деятельности» потребовалось разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, в котором указано, что преступления, предусмотренные ст. 159, 160 и 165 УК РФ, относятся к сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. Здесь же воспроизведено законодательное определение предпринимательской деятельности (п. 1 ч. 2 Гражданского кодекса РФ) [21, с. 74]

Следует согласиться с процессуалистами, считающими, что выбранную Пленумом Верховного Суда РФ грамматическую форму можно признать неудачной, мало проясняющей ситуацию. Не разрешенным остался главный вопрос: как отграничить деяние индивидуального предпринимателя от преступных действий мошенника, деятельность которого формально подпадает под определение, данное в п.1 ст. 2 ГК РФ.

В Законе «О мошенничестве» при внесении изменений в ч. 3 ст. 20 УПК РФ законодатель вместо формулировки «если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности», использовал более сложную конструкцию: указал субъектов и способ осуществления деятельности, при которой она может характеризоваться как предпринимательская. Однако изменения в ч.  1  ст. 108

УПК РФ в части определения детерминант, исключающих применение в качестве меры пресечения заключения под стражу, не внесены. Таким образом, в конструкции норм, регламентирующих производство об экономических преступлениях, отсутствует единообразие. Запутывает ситуацию и введение специального состава мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ст. 1594  УК РФ).

2. Законом «О мошенничестве» расширен перечень уголовных дел частно-публичного обвинения (ч. 3 ст. 20 УПК РФ). К концу ноября 2012 г. количество дел, для возбуждения которых требовалось заявление потерпевшего или его законного представителя, но не подлежащих прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым, насчитывало восемь составов (ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 132, ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 139, ст. 145, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 147 УК РФ). Теперь к такой категории, пусть и при наличии дополнительных условий, отнесены дела еще о девяти составах преступления (ст. 159-1596 , 160, 165 УК РФ).

В целом считаем правильным развитие законодательства в направлении расширения дел, для возбуждения которых требуется волеизъявление пострадавших

Однако считаем, что диспозитивные начала должны находиться в рациональных пределах, поскольку публичность в российском уголовном процессе носит превалирующий характер.

Ппри внесении изменений в ч. 3 ст. 20 УПК РФ законодатель не учел условий, при которых является целесообразным включение элементов диспозитивности в публичный уголовный процесс. Конституционный Суд РФ отмечал, что при дифференцировании порядка производства по различным категориям дел законодателем должны учитываться: характер преступления, его общественная опасность, сочетание затрагиваемых преступлением общественных и индивидуальных интересов, а также необходимость более полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, в том числе предотвращения нежелательных для лица, пострадавшего от преступления, последствий его участия в уголовном процессе [7, с. 166]

Перечень статей уголовного закона, при возбуждении дел о которых требуется волеизъявление потерпевшего, стал весьма пространным. Законодатель не ограничил круг дел частно-публичного обвинения лишь неквалифицированными составами, отнес к ним, в том числе, и большое количество тяжких преступлений, предусматривающих максимальное наказание до десяти лет лишения свободы. Полагаем, что такая «широта» диспозитивности вряд ли является правильной. Следует учитывать, что Законом «О мошенничестве» дифференцированы различные виды мошенничества, поскольку указанные преступления совершаются в самых различных сферах общественных отношений, затрагивают интересы как отдельных лиц, так и больших групп граждан и причиняют общественным отношениям существенный вред.

В частности, ст. 159 УК РФ дополнена частью четвертой, предусматривающей новый квалифицирующий признак – совершение мошенничества, «повлекшего лишение права гражданина на жилое помещение». Сделано это было в связи с повышенной общественно-социальной опасностью таких мошеннических действий, наступлением от данных преступлений особо тяжких, в том числе и социальных последствий.

В связи с этим представляется неоправданным отнесение значительного круга преступлений к категории дел частно - публичного обвинения. По нашему мнению, что при наличии особо квалифицированных (в отдельных случаях – квалифицированных) составов уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 159-1596, 160 или 165 УК РФ, должны оставаться в разряде публичного обвинения.

Диспозитивность применительно к определению порядка уголовного преследования должна выступать в качестве дополнительной гарантии прав и законных интересов потерпевших от преступлений. И. С. Дикарев отмечает, что истоками диспозитивности на стадии возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения являются две причины: 1) преступность некоторых деяний невозможно установить без помощи потерпевшего; 2) огласка события преступления в случае возбуждения дела может причинить ему не меньше вреда, нежели само преступление.

Вред способны причинить и вызванные расследованием уголовного дела материальные и моральные затраты потерпевшего.

Однако по конструкции, созданной законодателем, необходимость учета интересов данного участника судопроизводства находится в прямой зависимости от характеристики лица, привлекаемого к уголовному преследованию. Порядок обвинения различается, в первую очередь, от того, является ли правонарушитель субъектом, обладающим указанными в ч. 3 ст. 20 УПК РФ специальными признаками, или нет. И лишь при наличии этого определяющего детерминанта требуется учитывать мнение пострадавшего по вопросу о целесообразности уголовного преследования [7, с. 168].

Установить признаки преступления, необходимые для возбуждения дела о мошенничестве, присвоении или растрате, а позднее – обстоятельства, подлежащие доказыванию, без помощи потерпевшего достаточно сложно. При этом для лица, пострадавшего от преступления, независимо от того, имеет ли оно статус предпринимателя или таковым является правонарушитель, вступает оно в правоотношения с лицами, осуществляющими экономическую деятельность, или нет, в равной степени могут быть нежелательны огласка события такого преступления и участие в уголовном процессе.

В связи с этим полагаем, что в целях равного обеспечения интересов пострадавших от преступления необходимо скорректировать ч. 3 ст. 20 УПК РФ, исключив из нее условия (имеющие отношение к субъекту совершения уголовно наказуемого деяния), при которых дела о преступлениях, предусмотренных ст. 159-1596, 160 или 165 УК РФ, относятся к делам частно-публичного обвинения. Возможно сти для проявления диспозитивности в уголовном судопроизводстве станут более широкими.

3. В правоприменительной практике возбуждение уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 159-1596, 160 или 165 УК РФ, без заявления потерпевшего, если при этом не был причинен вред интересам государства и муниципального образования, до настоящего времени являлось редким явлением, однако отдельные случаи встречались. Принятие Федерального закона № 207-ФЗ породило проблему возможности привлечения к уголовной ответственности индивидуальных предпринимателей, членов органа управления коммерческой организации по делам, возбужденным без заявления потерпевшего до 10 декабря 2012 г., то есть до вступления в силу Закона «О мошенничестве».

Исходя из ст. 4 УПК РФ можно признать, что решение о возбуждении уголовного дела, принятое в то время без учета особенностей, предусмотренных ч. 3 ст. 20 УПК РФ, является законным: норма, действующая на момент вынесения этого постановления, не обязывала получать заявление потерпевшего. Вместе с тем ч. 1 ст. 24 УПК РФ предполагает, что при отсутствии заявления потерпевшего в случаях, когда этого требует закон, возбужденное уголовное дело подлежит прекращению.

Руководствуясь правилом ст. 4 УПК РФ, приходим к выводу, что без учета мнения пострадавшего продолжение производства по делу является недопустимым.

При разрешении указанной ситуации необходимо учитывать назначение диспозитивности в уголовном процессе. Установление в УПК РФ дел частно-публичного обвинения должно способствовать защите интересов потерпевшего от преступления. Поэтому считаем, что волеизъявление данного участника должно являться обязательным условием для продолжения уголовного преследования индивидуального предпринимателя, члена органа управления коммерческой организации (при прочих условиях ч. 3 ст. 20 УПК РФ) по делу о преступлении, предусмотренном ст. 159-1596, 160 или 165 УК РФ, которое было возбуждено до 10 декабря 2012 г.